十二屆全國人民代表大會第四次大會在2016年3月16日通過的《慈善法》是我國創(chuàng)新型社會管理的基本法,，該法第六章集中規(guī)定了“慈善財產(chǎn)”,。慈善財產(chǎn)的法律性質(zhì)如何，直接影響到這些財產(chǎn)的法律地位和圍繞其建立的法律規(guī)則,，關(guān)系到慈善財產(chǎn)安全和管理者的責(zé)任,。本文結(jié)合法律的相關(guān)規(guī)定和信托法理對此問題做理論上的梳理,，論證慈善財產(chǎn)為獨立的社會財產(chǎn)，慈善法為社會法,。

       一,、慈善財產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)范基礎(chǔ)

       《慈善法》關(guān)于“慈善財產(chǎn)”的主要規(guī)范內(nèi)容是“慈善組織的財產(chǎn)”（第51條），而慈善信托的受托人所管理的信托財產(chǎn)屬于慈善財產(chǎn),，并無異議,。慈善財產(chǎn)是屬于捐贈人、慈善組織（或慈善信托受托人）還是受益人的財產(chǎn),，是屬于私人的財產(chǎn),、公共財產(chǎn)、公有財產(chǎn)還是社會財產(chǎn),，法律并無明確規(guī)定,，這也是本文討論的核心問題。

       《公益事業(yè)捐贈法》（1999年）第7條“公益性社會團(tuán)體受贈的財產(chǎn)及其增值為社會公共財產(chǎn),，受國家法律保護(hù),，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀”,。這里出現(xiàn)了“社會公共財產(chǎn)”的概念,，但該概念具體的法律性質(zhì)也不明確。實際上,，在《中華人民共和國憲法》中就出現(xiàn)了與此類似的“社會主義公共財產(chǎn)”的概念,，該法第12條第一款、第二款前段規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,。國家保護(hù)社會主義的公共財產(chǎn)”,。然后在第二款后段繼續(xù)規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)”，在邏輯上似乎可以認(rèn)為“社會主義的公共財產(chǎn)”即為國家和集體（公有）的財產(chǎn),。

       我國《刑法》中對“公共財產(chǎn)”的概念做出了進(jìn)一步的解釋,。根據(jù)《刑法》第91條規(guī)定，刑法上的公共財產(chǎn)是指下列財產(chǎn)：“（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn),；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn),。在國家機(jī)關(guān)、國有公司,、企業(yè),、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn),，以公共財產(chǎn)論”,，和同法第92條規(guī)定的私人財產(chǎn)相對應(yīng),；這里確立的邏輯是,，不是私人財產(chǎn)，就是公共財產(chǎn),，強(qiáng)化了社會公共財產(chǎn)等同于公有財產(chǎn)的觀念,，按此邏輯，慈善財產(chǎn)理所應(yīng)當(dāng)屬于公有財產(chǎn),。但是,，即使從刑法的條文上，至少可以看出,，“社會公共財產(chǎn)”是比“公有財產(chǎn)”更為寬泛的概念,，社會公共財產(chǎn)除了包括國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)這些“公有財產(chǎn)”之外,，還包括（I）“用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)”以及（II）“在國家機(jī)關(guān),、國有公司、企業(yè),、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理,、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)”，其中關(guān)于（II）,，刑法并不否認(rèn)其本質(zhì)上的私人財產(chǎn)屬性,，只是從強(qiáng)化刑法保護(hù)的角度出發(fā)，把私人財產(chǎn)視為公共財產(chǎn)（以公共財產(chǎn)論）,，對此并無爭議,；而對于第（I）點，正是本文所關(guān)注的,，即“用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)”,，直接被包括在社會公共財產(chǎn)的范圍之內(nèi)，但《刑法》并沒有直接把這些財產(chǎn)等同于公有財產(chǎn),。那么,，“用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)”的性質(zhì)，進(jìn)一步說,，用于慈善事業(yè)的財產(chǎn)之性質(zhì)該如何理解呢,？

       二,、慈善財產(chǎn)獨立于捐贈人的財產(chǎn)

       從事慈善事業(yè)的方式至少有以下幾種：第一，直接對需要資助的個人或者團(tuán)體進(jìn)行捐助和贈予（贈予合同,，雙方法律行為）,；第二，拿出財產(chǎn)設(shè)立公益法人或者公益基金會（單方法律行為）,；［1］第三,，捐贈給公益法人、公益基金等組織,，［2］指定用途,；第四，設(shè)立公益信托,。無論是哪一種方式,，慈善財產(chǎn)都不再是捐贈人的財產(chǎn)。

       第一,，在贈予合同的場合,，財產(chǎn)交付受贈人之后，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受贈人,。在這種法律關(guān)系中,，受贈人是特定的、明確的自然人或者法人,。除了法律規(guī)定的特別情形（《合同法》第192條,、第193條），贈予人不能撤銷贈予,。而且,，雖然贈予合同為諾成合同，贈予人在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之前都能撤回贈予,，但是,，“具有救災(zāi)、扶貧等”社會公益性質(zhì)的贈予合同,，受贈人甚至可以強(qiáng)制執(zhí)行（《慈善法》第41條,、《合同法》第188條）。因此,，財產(chǎn)的歸屬是清晰的,，不可能成為贈予人的財產(chǎn)。由于簡單的一對一的直接贈予無法建立可持續(xù)和高效的公益機(jī)制,，難以達(dá)成“授人以漁”的功效,，所以，《慈善法》中沒有把這種行為作為慈善行為加以規(guī)范。

       第二,，在捐出財產(chǎn)設(shè)立慈善基金會等公益法人的場合,，捐出的財產(chǎn)成為法人財產(chǎn)，這些財產(chǎn)同樣不再是捐出者的財產(chǎn),。設(shè)立基金會等慈善組織之時,，捐出的財產(chǎn)成為基金會的初始財產(chǎn)（《慈善法》第51條第1項）。在比較法上,，為了維護(hù)基金會法人的人格和長期存續(xù),，理論上采取類似公司法人的“資本維持原則”，一般不能動用基金會的本金,。

       第三,，在把財產(chǎn)捐給已經(jīng)設(shè)立的慈善組織（《慈善法》第51條第2項），或者設(shè)立慈善信托計劃（項目）,、加入已設(shè)立的慈善信托計劃的場合,，這些財產(chǎn)不屬于捐出人是顯而易見的。

       第四,，在慈善組織和公益信托的目的達(dá)到或者不能達(dá)到，慈善財產(chǎn)沒有權(quán)利歸屬人的時候,，這些財產(chǎn)會根據(jù)近似原則（Cypres Doctrine）,，用于其他的慈善組織或者慈善信托的最近似的公益目的，除非捐贈人有約定,，也不允許產(chǎn)生返還捐出者的情形,。這樣的原因至少有以下幾個：其一，捐出者人數(shù)眾多,，返還捐出人在經(jīng)濟(jì)上或事實上成為不可能,。其二，捐出者有可能因捐出財產(chǎn)已經(jīng)獲得稅收等優(yōu)待,，因此,，返還最初的捐出財產(chǎn)可能缺乏正當(dāng)性。最后也可能是最根本的原因在于,，從法律性質(zhì)上看,，捐出財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移了所有權(quán)，變成了不同于捐出人財產(chǎn)的他人的財產(chǎn),，當(dāng)然不能再返還給捐出人,。

       三、慈善財產(chǎn)獨立于受益人的財產(chǎn)

       根據(jù)慈善法原理,，慈善財產(chǎn)的受益人一般沒有強(qiáng)制執(zhí)行慈善財產(chǎn)的權(quán)利,，即，慈善財產(chǎn)在具體分配到受益人之前也不是受益人的財產(chǎn)?？v觀慈善法的條文,，都沒有授予受益人可以強(qiáng)制執(zhí)行慈善財產(chǎn)的權(quán)利。以慈善信托為例,，誰可以強(qiáng)制執(zhí)行慈善信托一直就是個值得探討的問題,。

       廣義上，慈善（公益）信托也是目的信托,，和非公益的目的信托同樣,，不需要特定的受益人來強(qiáng)制執(zhí)行這種信托。有機(jī)會從公益信托中獲得利益的自然人,、法人或者其他組織一般沒有權(quán)利強(qiáng)制執(zhí)行這種信托（Hauxwell v Barton-on-Humber UDC［1974］Ch. 432,； Charities Act 1993，s.33.）,。［3］在英國,，公益信托過去曾經(jīng)主要由總檢察長以國王（女王）的名義強(qiáng)制執(zhí)行，而其一般的管理由公益信托委員會監(jiān)督（Charities Act 1993,，s.1.）,。在美國，檢察總長（attorney general）或者其他的官員被授權(quán)代表社會的利益強(qiáng)制執(zhí)行該公益信托,。在受托人或者其他有特殊利益的人發(fā)起訴訟程序去強(qiáng)制執(zhí)行信托的時候,，總檢察官通常會被要求成為當(dāng)事人。［4］

       根據(jù)通說,，在慈善（公益）信托中不存在受益人,；即使站在受益人存在的立場，由于受益人也是不特定的多數(shù)人,，所以為了確保信托機(jī)制的平衡和公平性,，才需要設(shè)置信托監(jiān)察人。因此,，從慈善財產(chǎn)受領(lǐng)利益的人,，并非慈善財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)人，他們?nèi)〉玫睦?，被認(rèn)為是公共利益的反射（reflection）,，并不是說他們就是受益人。真正的“受益人”是社會整體,。并非能從信托的運作中獲益的任何人都是信托受益人,。信托運行的目的應(yīng)是直接使之受益的人才是受益人。若信托只是偶然地使個人或者法人取得利益,，獲利的自然人和法人就不是受益人,，這些人也不可以強(qiáng)制執(zhí)行信托（Rest. 3d §48）,。例如，若受托人被指令以債券的形式投資一部分信托財產(chǎn)到某一特定公司,，該公司自然不是受益人,，不能通過訴訟強(qiáng)迫受托人遵照該指令行事。而信托的受益人則會因為受托人沒有遵照有效的信托條款的違反義務(wù)行為而額外承擔(dān)受托人因此而帶來的損害,。［5］同樣,，能從慈善信托中獲得利益的人也并非受益人，慈善信托中的“受益人”一般認(rèn)為是社會,，公益信托中的這些取得利益的人并沒有權(quán)利強(qiáng)制執(zhí)行信托,。

       雖然現(xiàn)代信托法在沿著承認(rèn)慈善信托中潛在的受益人（更準(zhǔn)確地稱呼應(yīng)是“受領(lǐng)人”）強(qiáng)制執(zhí)行信托的權(quán)利的方向前進(jìn)，但是,，目前仍然不能認(rèn)為慈善財產(chǎn)是這些潛在的受益人的財產(chǎn),。

       四、慈善財產(chǎn)獨立于慈善組織和慈善信托受托人自己的財產(chǎn)

       信托法確立了信托財產(chǎn)是獨立于受托人個人之固有財產(chǎn)的特殊財產(chǎn)的法律地位（特別是《信托法》第三章）,。慈善信托的信托財產(chǎn)自然也不是受托人的固有財產(chǎn),，這一點不需要再次詳盡論證。這里需要簡單說明的是：在慈善基金會中,，慈善財產(chǎn)也是獨立于慈善組織自己固有財產(chǎn)的信托財產(chǎn),。把財產(chǎn)附有目的捐給慈善組織的場合，和設(shè)立公益信托的情形相同,，所捐出的財產(chǎn)成為獨立于慈善組織自己固有財產(chǎn)的財產(chǎn),，慈善組織自身成為慈善財產(chǎn)的“受托人”。這一點經(jīng)常被人忽視,，需要加以解釋。

       我國的慈善組織大多是具有官方或者半官方的背景的社會團(tuán)體法人,，其創(chuàng)設(shè)資金來源有財政撥款,、設(shè)立的機(jī)構(gòu)和個人的捐款，這些資金（相關(guān)法律使用的術(shù)語是“經(jīng)費”）構(gòu)成法人自身的財產(chǎn),。在慈善組織存續(xù)期間,，接受社會上的個人和機(jī)構(gòu)捐贈的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)一般都會附有條件和特定目的,，很多情況下也可能單獨設(shè)立“基金”,，這些財產(chǎn)被“染色”之后和基金會自身的財產(chǎn)加以區(qū)分，［6］雖然統(tǒng)一歸慈善組織管理,，但是不屬于慈善組織自身的財產(chǎn),。這一點可以從慈善基金法人的網(wǎng)站上的公開資料得到印證。慈善基金會定期公布兩類賬目,，一類是法人自身的賬目,，一類是各個單獨的基金的賬目,。這些做法的目的就是為了確定這些基金的獨立性?！洞壬品ā返?3條第一款也規(guī)定“慈善組織對募集的財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸裕瑖?yán)格管理,，?？顚Ｓ谩保鞔_規(guī)定了慈善組織募集所得的慈善財產(chǎn)具有獨立性,。在這種意義上,，慈善組織成為這些慈善基金的受托人，應(yīng)承擔(dān)類似信托法上的受托人的義務(wù)和責(zé)任,。所以,，信托法理在法人法理中有所滲透。［7］

       這樣,，在基金會等慈善組織管理慈善財產(chǎn)的過程中,，會出現(xiàn)三種情形。第一種,，慈善組織的發(fā)起人設(shè)立慈善法人,，這部分初始財產(chǎn)是形成慈善法人人格的財產(chǎn)（《慈善法》第51條第一項），可以被稱為慈善法人自身的財產(chǎn)（固有財產(chǎn)）,，慈善法人的理事和理事會等機(jī)構(gòu)對這部分財產(chǎn)的管理承擔(dān)類似公司董事對公司財產(chǎn)的管理職責(zé),；第二種情形，慈善法人接受捐贈的財產(chǎn)《慈善法》第51條第二,、三項）,，具有獨立于其自身財產(chǎn)的特點，慈善法人對此部分獨立財產(chǎn)負(fù)有類似信托受托人的管理職責(zé),；第三種,，根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，慈善法人直接作為慈善信托的受托人（《慈善法》第46條）,，慈善組織根據(jù)慈善法中關(guān)于慈善信托的規(guī)定以及信托法中受托人的規(guī)定承擔(dān)相關(guān)管理職責(zé),。第二種和第三種情形都應(yīng)該直接或者間接適用信托法理，但是,，二者之間的區(qū)別是值得進(jìn)一步研究的問題,。

       五、慈善財產(chǎn)不是公有財產(chǎn),，更不是政府財產(chǎn)

       （一） 事例分析：玉樹震災(zāi)捐款“余震”

       在2010年玉樹地震之后的5月27日,，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于支持玉樹地震災(zāi)后恢復(fù)重建政策措施的意見》（16號文件）。文件要求中央有關(guān)部門及紅十字會,、慈善總會等機(jī)構(gòu),，將接收的捐贈資金“直接撥付到青海省”,，連同青海省接收的捐贈資金，統(tǒng)一納入災(zāi)后恢復(fù)重建規(guī)劃,，“由青海省統(tǒng)籌安排用于恢復(fù)重建”,。

       另外，早在2010年4月18日,，民政部就下發(fā)了《關(guān)于做好玉樹“4.14”地震抗震救災(zāi)捐贈工作的通知》,，啟動了民間善款向官方匯集的第一步。該文件最重要的內(nèi)容是明確受捐主體：其一,，是各級民政部門,；其二，便是15家有著官方背景的社會組織和公募基金會,。按照文件規(guī)定,，至于其他已開展救災(zāi)募款的機(jī)構(gòu)組織，均需將所募捐款轉(zhuǎn)交上述機(jī)構(gòu),。這引起了社會上廣泛的評論,。［8］

       （二）慈善財產(chǎn)獨立于政府財產(chǎn)

       學(xué)者認(rèn)為，由政府限定募捐組織的做法,，實質(zhì)上是一種變相的行政審批行為,。它一方面限制了公益組織應(yīng)有的合法募捐權(quán)利，另一方面也限制了公民選擇的權(quán)利［6］,。這種做法最嚴(yán)重的不當(dāng)之處在于,，民眾捐出的善款屬于“社會”而非政府，社會和政府是兩個不同的概念,。在沒有合適主體的情況下,，政府可以成為這些善款的受托人，但是不得利用手中的行政權(quán)力強(qiáng)制使政府或者政府指定的機(jī)構(gòu)成為唯一的受托人,。而且,，慈善機(jī)構(gòu)收到善款之后就成為善款的受托人，并沒有權(quán)利（也沒有義務(wù)根據(jù)誰的指令或者命令）去把自己管理的財產(chǎn)“匯繳”給政府,，這樣做構(gòu)成了對其受托義務(wù)的違反。

       再以信托為例,。信托的機(jī)制創(chuàng)造出獨立的財產(chǎn),，這種財產(chǎn)既不是捐贈人（委托人）的財產(chǎn)，在實際分配到需要救助的人之前也不是受領(lǐng)人（受益人）的財產(chǎn),，更不是受托人的財產(chǎn)（雖然在名義上是其財產(chǎn)）和國家的財產(chǎn),。應(yīng)當(dāng)培育這種獨立的財產(chǎn)和獨立運行機(jī)制，借以對抗國家?guī)缀鯚o處不在的剩余權(quán)利——例如根據(jù)物權(quán)法和繼承法的規(guī)則,，凡是沒有明確的財產(chǎn)人的,，最終這種財產(chǎn)都?xì)w屬于國家或者集體所有,。把公益機(jī)構(gòu)募集來的捐款全部交由政府統(tǒng)一管理，這不僅違背了捐贈人的意愿,，而且還有公權(quán)力侵蝕私人財產(chǎn)權(quán)之嫌疑,。在解釋上，不能認(rèn)為公益基金,、公益法人乃至公益信托中的財產(chǎn)是公有財產(chǎn),，否則，作為公共事務(wù)的受托人的政府可以自己決定資金的使用方式和用途等,，這是嚴(yán)重違背慈善法理和信托法理的,。

       目前我國存在的慈善信托的數(shù)量極少，但有很多慈善基金都是依照公益（慈善）法人的模式建立的,。如前所述,，成立后的基金會法人日常接受捐款的時候?qū)嶋H上處于受托人的地位，這一點經(jīng)常被忽視,。此時,，應(yīng)適用信托法特別是公益信托法的原理。

       根據(jù)《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》,，慈善事業(yè)屬于社會保障體系四大支柱中的一個支柱,。四大支柱中，如果說社會保險,、社會救助和社會福利三個板塊主要是依靠政府的力量發(fā)動,，那么慈善的力量則主要來自民間社會。隨著中國公民社會的不斷壯大,，構(gòu)建和諧社會的強(qiáng)烈需求,，慈善才有了自己的空間，才有可能有自己的作為,。這是慈善立法不能忽略的重要背景,。

       六、結(jié)語：慈善財產(chǎn)性質(zhì)和社會法理

       經(jīng)過上述論證,，可以看出,，慈善財產(chǎn)并非是捐出人的財產(chǎn)，也不是潛在的受益人的財產(chǎn),，因此不是私人財產(chǎn),；公益財產(chǎn)不是公有財產(chǎn)，更不是政府財產(chǎn),，因此政府不能以權(quán)利人的身份享有支配的權(quán)利,，也不能以共有財產(chǎn)的代表人或者代理人的身份享有支配的權(quán)利。公益財產(chǎn)只是在名義上歸屬于接受捐助的機(jī)構(gòu)或者信托受托人,，但是這些受捐機(jī)構(gòu)或者信托受托人也僅僅是名義上的財產(chǎn)權(quán)人,，并不能從這些財產(chǎn)中享有利益（當(dāng)然,，固定的運營成本和經(jīng)費甚至固定的管理報酬和管理費用并不能算是從公益財產(chǎn)中獲得利益，《慈善法》第60條）,，因此也不是實質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)人,。最終，公益財產(chǎn)應(yīng)被解釋成獨立的目的財產(chǎn),。這類似對信托財產(chǎn)的定性,，即，信托財產(chǎn)是不屬于任何人的財產(chǎn)（nobody’s property）,。這樣才能排除捐出人,、公權(quán)力的干擾，確保公益慈善目的的實現(xiàn),。

       慈善信托和慈善組織都不可避免要利用信托的財產(chǎn)獨立法理和機(jī)制,，創(chuàng)設(shè)以慈善為目的的獨立財產(chǎn)，把這種財產(chǎn)和捐出人,、管理人,、受益的具體人等主體的風(fēng)險分離開來，避免這些主體對這些財產(chǎn)的運營和目的的實現(xiàn)進(jìn)行干涉,。獨立的財產(chǎn)有助于社會中間力量的形成,。慈善制度在促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展、培育社會組織形成,，進(jìn)行多元化的社會管理,，都具有重要的現(xiàn)實意義。也就是說,，非政府組織和慈善組織的獨立性都應(yīng)建立在一定的物質(zhì)基礎(chǔ)之上,，這種物質(zhì)基礎(chǔ)并非私產(chǎn)，更非公產(chǎn),，具有相對獨立性,。信托對財產(chǎn)權(quán)的虛置和不定性正滿足這種要求。［9］信托為這種目的財產(chǎn)的管理解決了機(jī)制問題,，可以說,，信托和非營利組織具有天然的聯(lián)系。

       對“社會法”的概念的研究視角多種多樣,。［10］筆者認(rèn)為,，一個有益的嘗試是從調(diào)整目的上理解社會法的概念。我們應(yīng)思考圈定這樣一個被稱為“社會法”的領(lǐng)域想要達(dá)成的調(diào)整目的是什么,。社會法的一個主要的調(diào)整目的應(yīng)是鍛造社會力量的團(tuán)結(jié)。這種社會力量的團(tuán)結(jié)至少可以包括農(nóng)村村民的團(tuán)結(jié),、城鎮(zhèn)居民的團(tuán)結(jié),、產(chǎn)業(yè)工人的團(tuán)結(jié),、消費者的團(tuán)結(jié)，行業(yè)的團(tuán)結(jié)等,。這種團(tuán)結(jié)有不同于通過行政機(jī)制聯(lián)合的一面,，正是在這種意義上，村民組織法,、居民組織法,、工會法、消費者保護(hù)法,、行業(yè)自治法等在應(yīng)然定位上就既不是純粹的私法,，也不是純粹公法，而具有社會法的屬性,；社會法進(jìn)而也不能被理解為是公法和私法的簡單相加和混合,。社會法的價值目標(biāo)應(yīng)是強(qiáng)化各種非政府社會組織的自治和自組織，形成獨立于私人和政府之外的第三領(lǐng)域,，這樣才能填補(bǔ)政府行政力量對社會管制的缺陷,；這樣才能克服私人原子化帶來的不足，讓私人共同處理公共事務(wù),，使組織起來的個人一方面有能力對抗強(qiáng)大的私主體的力量——商業(yè)企業(yè),，另外一方面有能力對抗公權(quán)力的不當(dāng)行使和濫用。

       ［參考文獻(xiàn)］

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